案情：某超市理货员许某、臧某、马某在2006年底至2007年4月间，将该超市的洗发水等商品用废旧纸板遮挡，多次伪装成垃圾引开超市收货口防损员注意或乘防损员不备，从收货口将上述商品运出超市占为己有，商品总价值人民币5000余元。理货员的职责是整理货架，从卖场仓库提出商品及时补柜等。

      分歧意见：

      第一种意见认为，许某等三人的行为构成盗窃罪。理由是：许某等人利用在超市理货能够接触商品以及与防损员熟悉便于引开的工作便利，秘密窃取超市财物，数额较大，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪追究刑事责任。

      第二种意见认为，许某等三人是职务侵占行为。理由是：许某等人是超市员工，利用经手超市货物的职务便利，窃取本单位财物，是职务侵占行为，数额未达到立案标准，不应按犯罪处理。

      评析：笔者同意第一种意见，即许某等三人的行为构成盗窃罪。理由如下：

      1．“职务上的便利”与“工作上的便利”应予区分。

      职务上的便利是指职务本身所包含的工作内容，也就是职务本身具有主管、管理、经手本单位财物的便利条件。“主管权”是指对本单位财物具有决定性的支配权，一般是担任高层管理职务的人员具有。“管理权”是指对本单位财物直接保管、使用、处理，拥有一定的支配权，如仓库保管等。“经手权”是指本身并不负责对本单位财物的管理，但因工作需要，对本单位财物有领取、使用或报销等权力，如采购员等。

      工作上的便利是指在工作过程中形成的为顺利实现目的行为而产生的便利条件，如熟悉工作环境，出入方便等。这种便利不是职务本身具有的，而是在履行职务过程中形成的“次便利”，称为“工作上的便利”。

      “职务上的便利”和“工作上的便利”作为犯罪构成要件而言，在不同的历史时期具有不同的作用。1995年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪。可见，当时“利用职务上的便利”和“利用工作上的便利”这两种行为方式都是构成侵占罪的客观表现。随着1997年刑法的实施，上述规定中的侵占罪罪名变更为职务侵占罪，其主体变更为“公司、企业或者其他单位的人员”，客观行为表述变更为“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”，可见，我国刑法对“职务上的便利”和“工作上的便利”的内涵界定是不同的，严格限制了职务侵占罪的客观构成条件。1997年刑法实施后，“利用工作上的便利”将本单位财物非法占为己有的行为不能再定性为职务侵占。

      2．区分职务侵占罪与盗窃罪，关键要确定行为人是否利用了职务便利，即是否利用了其主管、管理、经手本单位财物的便利条件，是否利用了这种因职务而产生的对本单位财物保管、使用、处理的支配权限。“主管、管理、经手”的核心特征是行为人在一定的时间地点，对本单位财物拥有实际控制权。如果仅仅是利用对工作环境的熟悉，接近财物，出入的方便，非法占有了本单位非受自身控制的财物，其行为性质应为盗窃而非职务侵占。

      本案中，许某等三人是超市理货员，理货员的主要职责是在超市卖场内整理货架、补充货物，不具有主管、管理、经手本单位财物的职务便利，其从卖场仓库提货补货，对商品是不需要登记的，因为搬运的整个过程都处在卖场部门经理、防损员等有管理职责人员的监督控制之下，提货、补货、理货都离不开卖场，其对本单位财物不具有实际控制权。许某等三人将这些商品推出了相对封闭的卖场并没有利用理货员的职务便利，而是利用了其在工作中形成的与卖场防损员相熟，便于引开，而后趁乱得逞的工作便利，其行为得逞的关键是利用监管职责人员的疏忽，制造或发现这种疏忽是基于其对卖场工作环境和人员的熟悉，而不是理货员职务本身的内容。

      综上，许某等三人的行为构成盗窃罪。